电子游戏（从业人员）可能构成开设赌场罪的情况浅析

近日，关于某知名直播平台CEO失联多日的新闻在互联网上发酵，终于在2023年11月22日“水落石出”。

陈某杰因涉嫌开设赌场罪被成都警方依法逮捕。

本案具体案情因警方未官方通报，本文不便讨论，但也可根据该案展开讨论：

– 什么是“开设赌场罪”？
– “开设赌场罪”的定罪量刑标准是什么？
– 游戏以及游戏企业（人员）在什么情况下可能构成“开设赌场罪”？
– 一旦构成该罪，哪些员工可能要承担刑事责任？



*本文仅为笔者个人观点，不视为任何法律建议或法律意见。

一、什么是“开设赌场罪”？

根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条

以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》

根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2005〕3号）》第二条和第四条

以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条
明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条

“开设赌场罪”，是指犯罪方有组织地设立赌博场所，以非法牟利为目的，实施容纳赌客进行赌博活动的行为。

在计算机网络上开设赌博网站、为赌博网站担任代理（指引赌客到相关网站、为赌博网站打广告、接受间接投注等）都会构成该罪；同时帮助他人的赌博行为提供直接帮助的，则会按赌博罪共犯论处。

对于游戏企业相关人员来说，要被认定为“开设赌场罪”，则通常需要游戏内容或公司所管辖的网站被认定为具有“赌场”性质，或游戏被认定为可引流到其他非法赌博网站。

如游戏内提供了可供便于赌博的功能，且明知有用户使用该功能进行赌博行为却不进行管理的，则可能被认定为“赌博罪”。

二、“开设赌场罪”的定罪量刑标准是什么？

根据两高一部颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

网上开设赌场犯罪的定罪标准为：
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:
(一)建立赌博网站并接受投注的;
(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;
(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;
(四)参与赌博网站利润分成的。

而量刑标准则为：

实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:
(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;
(二)赌资数额累计达到30万元以上的;
(三)参赌人数累计达到120人以上的;
(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;
(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;
(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;
(七)招揽未成年人参与网络赌博的;
(八)其他情节严重的情形。

“开设赌场罪”是一种“行为犯”，只要实施了被认定为“开设赌场”的行为，则构成本罪，无论是否已经“盈利”，均不影响定罪。

行为犯：行为犯是指法律只关注犯罪行为本身，而不考虑其结果的犯罪。这意味着犯罪成立的关键在于是否有违法的行为，而不一定需要发生某种实际的伤害或危害。

同时量刑标准对于一款普通游戏来说，算是“极低”，尤其当有未成年人参与到涉嫌构成“赌博”的游戏内容、玩法、活动时，直接即可构成“情节严重”，最高刑期十年。

三、游戏以及游戏企业（人员）在什么情况下可能构成“开设赌场罪”？

1、法律法规定义

在公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署颁布的，《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》中，对“利用网络游戏进行赌博”的行为进行了简单的列举：

三、规范网络游戏行业经营行为。要监督网络游戏服务单位依法开展经营活动，要求其不得收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。

五、依法打击利用网络游戏进行的赌博活动。公安机关要加大对利用网络游戏赌博的侦查、打击力度，及时做好取证和查处工作。重点打击利用网络游戏开设网上赌局、坐庄设赌“抽水”等网络赌博活动。对以营利为目的，为网络赌博活动提供网上赌博场所、赌具和网络赌博筹码交易、兑换现金等便利条件的，要依法严厉查处。

如果光看法规定义有点不明所以的话，笔者在此提供一些简单实例以供说明：

2、实例说明

玩法一：“PK”赛

如果游戏设计了玩家间的竞技或非竞技比赛的，且设定了胜利一方能获得钻石、元宝等【仅能充值】获得的虚拟货币或仅能用此类虚拟货币购买的道具（以下统称为“充值虚拟货币”）作为奖励的，不能要求玩家支付充值虚拟货币作为参加比赛的门票，除非所获得的虚拟货币全额支付给胜方。

但虽然按法规规定如此，考虑到“假赛”——“卖号”难以控制，可能会构成“虚拟货币”转移的问题，笔者建议【完全不收充值虚拟货币门票】可能是更优解。

玩法二：有奖竞猜

该内容笔者曾经探讨过，请见：
世界杯开幕在即，你的游戏蹭对热度了吗？

在很多世界性赛事举办期间，许多游戏或平台都喜欢做类似“赛事结果竞猜”的活动来“蹭流量”。

在此类活动上，需要尽量避免设计用充值虚拟货币进行竞猜；用活动专用积分、代币进行竞猜的，需要设计每日、每场投入上限，不能允许用户之间进行积分交易，且积分不能兑换成虚拟货币、法定货币或实物奖励（可以兑换游戏道具）。

严格来说，上届世界杯期间许多显卡商的“猜结果送显卡”活动都可能有违法嫌疑。

玩家参与上面玩法一的竞赛结果竞猜同理。

玩法三：棋牌或类棋牌玩法活动

目前棋牌类版号已经接近“绝版”，但部分游戏可能希望设计一些类似棋牌的玩法活动用来“引流”或提高活动参与度。

综合目前版号管理和刑事风险来看，这些活动建议遵循以下内容：

1. 不能定为永久玩法且不宜持续太长（会改变游戏性质导致存在版号注销风险）；
2. 不能设定门票、不能抽佣、不能交易积分、不能兑换虚拟货币/现金/实物（不再赘述）；
3. 随机匹配（避免提供赌博条件），更保险的做法，是做成“匿名身份”；
4. 每天限定游玩次数。

禁止提供类德州等已被明确为“赌博”的玩法。

玩法四：投入充值虚拟货币且通过随机结果使虚拟货币增多的玩法

这是一个大类，很难说明具体的玩法，类似的可能是多年前的“捕鱼”玩法。

通过投入充值虚拟货币参与游戏，每次游戏结果随机（与玩家的个人能力、竞技能力、智力等无关），获胜则获得虚拟货币奖励。

这类活动都具有非常明显的刑事风险，笔者不建议设计此类玩法。

玩法五：与现实中的随机内容结果绑定

例如，投入充值虚拟货币，获奖结果与当期福利彩票结果一致，获胜者奖励游戏道具等。

针对这种玩法，无论最终奖品是否为充值虚拟货币，甚至只是游戏内道具，都具有较为明显的风险性，不建议设计。

玩法六：提供房间功能，且房间聊天功能（或类似功能）带随机结果的玩法

常见的就是群聊中带“骰子”或者“抽牌”玩法，有可能构成“提供赌博”环境。

私聊同理。

玩法七：提供类彩票玩法

即：投入【充值虚拟货币】购买一张或多张彩票，在特定时刻开奖，根据结果获得一定奖励（无论是充值虚拟货币或游戏内普通道具）。

这种玩法可能会构成“不报经国家批准，擅自发行、销售彩票”。

3、归纳

简单归纳起来，最基本就是要避免【投入充值虚拟货币】以及【产出虚拟充值货币】，让【充值虚拟货币】与一切“概率性”玩法隔离。

同时还需要加强游戏内聊天管理，避免成为不法分子的引流工具。

四、一旦构成该罪，哪些员工可能要承担刑事责任？

“开设赌场罪“的主体只能是个人，游戏和游戏公司本身不能构成该罪（但可能会被认定为“赌场”）。

陈某杰被捕已表明了公司负责人基本要承担刑事责任。

至于其他可能承担刑事责任的人员，我们可以通过一份真实的刑事判决书了解：

（2019）新0203刑初170号——田添、汪亚军等开设赌场罪一审刑事判决书
本案中，涉案游戏“大新疆麻将”被认定为“为赌博提供便利”（篇幅问题，本文不探讨具体涉案情况，有兴趣的读者可以自行查找判决书查阅），最终被起诉并判刑的人员合计十五人，其中游戏公司人员合计十一人，一审判决均构成“开设赌场罪”，综合认定违法所得为120万元。

游戏公司人员分别岗位为：

从表格可见，从公司负责人、到经理、到程序、到策划乃至客服，均可能承担刑事责任。

值得注意的是，该案判决年份是2019年，而2021年3月1日生效实施的刑法修正案（十一）对刑法第303条进行了修改，将“开设赌场犯罪”第一档法定最高刑从原来的有期徒刑三年，提高到五年。

因此类似几名实刑人员的案情，如果在现在被判刑，刑期将会上升一到两年以上。

五、总结

陈某杰的案件不仅仅是一桩“茶余饭后”的谈资，更是对每一位互联网从业者的一声警钟。

这个案例提醒我们，许多原本可能被认为不违法的行为，甚至那些看似已经“做了好多年”的行为，其本质可能是违法乃至犯罪的。在迅速发展的互联网行业，法规不断演进，合规意识至关重要。我们不能因为过去的惯例而忽视法律的约束，而是应该时刻保持对法规的敏感性和对合规的高度警觉。

作为互联网从业者，我们应该以陈某杰的案例为戒，不仅要注重业务的发展，更要在法律框架内谨慎行事。只有在遵循法规的前提下，我们才能够真正实现业务的可持续发展，为互联网行业的良性发展贡献自己的力量。让我们共同努力，以合规为基石，共建一个清朗、公正的互联网环境。

李伯阳

北京市隆安(广州)律师事务所律师、隆安湾区人工智能法律研究中心高级顾问。具有近十年互联网法律实务经验，曾先后为创业板上市互联网企业、全国互联网综合实力 50 强企业、互联网快时尚零售独角兽等互联网企业提供法律服务，擅长办理互联网类企业诉讼与合规业务，擅于通过计算机技术手段深度挖掘证据。

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