电子游戏构成侵犯著作权罪的案例研究 | “游戏抄袭”也可能会触犯刑法

前言

随着电子游戏产业的迅猛发展,游戏的构思与设计已融入一个充满创意与竞争的领域。无数游戏开发者勤勉投身于创意的实现,将其转化成一道道精彩关卡、完整系统和惟妙惟肖的美术画面。

然而,一直存在着一个无法回避的难题,即玩法的创新并非无穷尽,孤立的创意难以无懈可击。因此,游戏界隐含一项默契:玩法不受特定保护。

底层的核心规则或许一致,但在此之上却可充斥着各自的独到构想与创意表达。只要具体的呈现方式有所差异,通常不会被视作知识产权的侵害。例如,备受瞩目的《博德之门3》最近引爆市场,其核心规则源自桌面角色扮演游戏《龙与地下城》(Dungeons & Dragons,简称D&D或DND)第五版的规定。实际上,D&D作为RPG(角色扮演类)游戏的鼻祖,为RPG游戏带来了故事叙述、属性设定、技能体系、任务设置等一系列基础设计,可谓是所有RPG游戏的理论发源地。

然而,随着开发成本不断攀升以及金钱的诱惑,一些游戏开发者或许越过“合理使用知识产权”的红线,将他人的创意“借鉴”或者“抄袭”到自己的作品之中,踏入犯罪的深渊。

在本文中,我们将深入探讨近年国内电子游戏领域中构成著作权侵犯的案例。除去广为人知的“外挂”和“私服”等犯罪行径,我们将重点剖析何种情况下的“抄袭”以及何种程度的“借鉴”可能涉嫌触犯刑法。

通过案例的详细研究,我们将能够清晰界定“著作权侵权”在民事和刑事领域的边界,及时止步于犯罪的边缘。


一、著作权侵权民事与刑事责任的区别

对于国内游戏行业从业者,对于“著作权侵权”的概念,可能更集中于民事诉讼赔偿中。毕竟经常可以听闻哪家公司因为侵权了另一家公司的游戏,而被判赔了多少多少万元。

但可能很少人意识、了解到,著作权侵权也可能会构成犯罪。

在民事领域,侵犯著作权的行为在《著作权法》第五章中得到详细规定,涵盖了一系列未经著作权人许可的行为,包括但不限于发行、复制、改编、歪曲、篡改、剽窃等。而游戏抄袭,例如美术、UI、IP、文案等内容,通常会涉及到“复制”和“改编”等行为。

在刑事领域,《刑法》第七节“侵犯知识产权罪”中,约定了“侵犯著作权罪”的构成要件:

第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的,有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)未经著作权人许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的
(二)出版他人享有专有出版权的图书的;
(三)未经录音录像制作者许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的;
(四)未经表演者许可,复制发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的;
(五)制作、出售假冒他人署名的美术作品的;
(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。
第二百一十八条 【销售侵权复制品罪】以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金。

与民事责任“侵权即构成”不同,要构成刑事犯罪,还需要以“违法所得数额较大或者有其他严重情节”为前提。

那么,法定“数额较大”和“严重情节”,具体是多少呢?

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2007〕6号)、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)中均有约定:

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第五条 以营利为目的,实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在三万元以上的,属于“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:
(一)非法经营数额在五万元以上的;
(二)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份)以上的;
(三)其他严重情节的情形。

以营利为目的,实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在十五万元以上的,属于“违法所得数额巨大”;具有下列情形之一的,属于“有其他特别严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)非法经营数额在二十五万元以上的;
(二)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五千张(份)以上的;
(三)其他特别严重情节的情形。

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》:

第一条 以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五百张(份)以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”;复制品数量在二千五百张(份)以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。

《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》:

十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题
  以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”:
  (一)非法经营数额在五万元以上的;
  (二)传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上的;
  (三)传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的;
  (四)以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上的;
  (五)数额或者数量虽未达到第(一)项至第(四)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;
  (六)其他严重情节的情形。
  实施前款规定的行为,数额或者数量达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

此外,两高曾在今年(2023年)1月18日发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》,虽然该解释尚未正式落地和实施,但其表明实施后会废止之前三份解释,因此也可以用作未来司法态度的参考:

《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》:

第九条 实施刑法第二百一十七条规定的行为,违法所得数额在三万元以上的,应当认定为“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”:
(一)非法经营数额在五万元以上的;
(二)二年内因实施刑法第二百一十七条、第二百一十八条规定的行为受过行政处罚,违法所得数额在二万元以上或者非法经营数额在三万元以上的;
(三)复制发行他人作品或者录音录像制品,复制件数量合计在五百份(张)以上的;
(四)通过信息网络传播他人作品或者录音录像制品,数量合计在五百件(部)以上的,或者实际被点击数达到五万次以上的,或者下载量达到一万次以上的,或者以会员制方式传播,注册会员达到一千人以上的;
(五)其他情节严重的情形。
  故意制造、进口、向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件,或者故意为他人避开、破坏技术措施提供技术服务,违法所得数额、非法经营数额达到前款规定标准的,应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
  数额、数量达到本条第一款规定标准十倍以上的,应当认定为“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。

因此,根据上述文件,我们可以简单归纳出目前法律下,游戏侵权构成犯罪的定罪数额:

违法所得数额较大或者有其他严重情节】(三年以下有期徒刑)

游戏分成收益(违法所得数额):3万元以上;

游戏流水(非法经营数额):5万元以上;

下载数量(复制品数量,《征求意见稿》正式施行前两者未分开统计):500次以上;

点击数:50000次以上;

玩家数量(注册会员):1000人以上

(单项为达到,但分别达到其中两项以上标准一半以上也构成犯罪)

【违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节】(三年以上十年以下有期徒刑)

游戏分成收益(违法所得数额):15万元以上;

游戏流水(非法经营数额):25万元以上;

下载数量(复制品数量):2500次以上;

点击数:250000次以上;

玩家数量(注册会员):5000人以上

可见,在目前游戏行业的大环境下,构成著作权犯罪所需的数量远远低于普通人的想象,就算《征求意见稿》正式施行,也仅仅是把下载量提升到10000次而已。


二、近五年的游戏“侵犯知识产权”案统计

在某法律平台上,以“游戏”为关键词,“侵犯著作权罪”作为案由,查找2018年1月1日至今的刑事判决书,共找到116个判决结果,其中包含2份权威案例:

依据地域统计,案件数量最多的是江苏省(32件),其次是广东省(14件)和湖南省(14件)。

按照年份的统计数据显示,2020年判决案件数量达到了峰值,共计40份。随后,2021年和2022年的判决数量出现了急剧下降,分别为15份和2份。然而,需要注意的是,2022年的数量可能受到了疫情等特殊因素的影响,因此这种下降并不能被视为司法趋势的正常反映。

同样的搜索条件在裁判文书网中则可以检索到64篇文书:

对这64篇文书进行一一分类统计,与“网络游戏”确实相关的案件中,关于“私服”的案件数量一骑绝尘,达到了42宗;其次是盗取源代码与外挂。

在本人分类中,“私服”代表了盗取源代码后直接运营的游戏产品,“盗取”源代码为通过各类手段获得了源代码后另行开发的游戏产品。


三、权威案例

让我们先从权威案例入手,了解官方认为比较“突出”与具有“示范”意义的案件。

某案例平台的显示的权威案例共有两份,分别为“2018年中国法院50件典型知识产权案例:巨石在线(北京)科技有限公司、黄明侵犯著作权罪案”,以及“四川邱某侵犯著作权案”。

我们先来分别了解、分析两个案件的案情:

巨石在线(北京)科技有限公司、黄明侵犯著作权罪案 ——(2018)京0108刑初1932号

【基本案情】

被告人黄明作为被告单位巨石在线(北京)科技有限公司经营管理者,自2016年至今,伙同他人,未经著作权人北京闲徕互娱网络科技有限公司许可,通过其经营管理的被告单位巨石在线(北京)科技有限公司运营与北京闲徕互娱网络科技有限公司享有著作权的“闲徕琼崖海南麻将”游戏源代码具有高度同一性的“巨石海南麻将”游戏,并通过代理人员销售用于启动游戏的虚拟货币的方式,为被告单位巨石在线(北京)科技有限公司进行非法营利,非法获利人民币162912.9元。2017年12月16日,被告人黄明被抓获。在法院审理期间,被告单位巨石在线(北京)科技有限公司退交违法所得人民币162912.9元。

【判决结果】

一、被告单位巨石在线(北京)科技有限公司犯侵犯著作权罪,判处罚金人民币二十万元。(罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。)

二、被告人黄明犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑一年,罚金人民币十万元。

三、在案扣押的违法所得人民币十六万二千九百一十二元九角予以没收。

【典型意义】

该院认为,被告单位巨石在线(北京)科技有限公司及其直接负责的主管人员被告人黄明以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行他人享有著作权的计算机软件,情节严重,其行为已构成侵犯著作权罪,应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告单位巨石在线(北京)科技有限公司、被告人黄明犯有侵犯著作权罪的事实清楚,证据确实充分,指控罪名成立。鉴于被告人黄明到案后及在庭审中能如实供认自己的基本罪行,被告单位及被告人黄明认罪、悔罪态度较好,且被告单位积极退交违法所得,该院对被告单位及被告人黄明依法从轻处罚。

简要分析

因无法在裁判文书网找到该判决原文(仅能找到刑附民的判决书,(2019)京73民初801号),无法得知被告人游戏是何处得来的源代码,以及被告人游戏与原游戏的相似性。

但从该公报案例原文以及刑附民判决书可见,被告人被认定触犯“侵犯著作权罪”的原因,是其研发的游戏与他人游戏“游戏源代码高度一致”。

因非法所得金额为16万元,低于数额巨大标准(25万元),故只判处了被告人一年有期徒刑。


四川邱某侵犯著作权案(未找到案号)

【基本案情】

2017年4月1日,深圳圣盛网络科技有限公司取得“人人”棋牌游戏软件的著作权,并将该游戏软件的发行权和运营权授权给深圳盛大美游信息技术有限公司(以下简称“盛大美游公司”)。

2017年2月初,被告人邱某入职盛大美游公司任总经理,其通过职务上的便利获知了盛大美游公司SVN服务器账号、密码,并私自取得“人人”棋牌游戏源代码

2017年5月至6月期间,邱某通过他人分别设立九颗星科技公司与天天乐科技公司(邱某为该两家公司的实际控制人),在未经著作权人许可的情况下,将“人人”棋牌游戏进行换皮(即在全面改变原游戏外部表达基础上,保留原游戏核心资源,直接实现游戏的一种操作模式)、加工等形式修改,更名为“大赢家”棋牌游戏。

2017年8月,邱某从盛大美游公司正式离职后,利用九颗星科技公司负责“大赢家”棋牌游戏的技术支持,利用天天乐科技公司上线运营“大赢家”棋牌游戏。

2017年9月6日,盛大美游公司就有人侵犯公司著作权向公安机关报案。同年9月19日,成都市公安局立案侦查。检察机关及时介入,以源代码相似鉴定为突破口,引导公安机关对邱某获取源代码的方式、修改游戏表达形式过程等证据进行全面收集。

经司法鉴定,“大赢家”棋牌游戏源代码与“人人”棋牌源代码相似度达99%,存在实质性相似。公安机关现场勘查显示,在“大赢家”棋牌游戏上线运营期间,玩家充值金额为8200余万元

12月27日,成都市人民检察院以邱某涉嫌侵犯著作权罪对其批准逮捕。

2018年1月25日,成都市公安局移送起诉。次日,成都市人民检察院将该案交由成都高新技术产业开发区人民检察院(以下简称“高新区人民检察院”)办理。

2018年7月28日,高新区人民检察院提起公诉。

办案过程中,检察机关主动作为,促成邱某与盛大美游公司签订赔偿协议,邱某向盛大美游公司支付220万元赔偿款,并保证3年内不再从事与权利人直接或间接竞争的网络游戏的研发和经营,取得了盛大美游公司的谅解。

【判决结果】

2019年1月22日,成都市高新区人民法院采纳检察机关的意见,认定邱某非法经营数额为8200余万元违法所得数额为200余万元

以侵犯著作权罪判处邱某有期徒刑五年,并处罚金四百万元。被告人未提出上诉,该判决已生效。

【典型意义】

本案属于涉计算机软件著作权、跨省域、涉案金额特别巨大的侵犯知识产权刑事案件,本案的办理既保障了被告人的合法权益,又帮助被害企业挽回了经济损失,体现了检察机关对侵犯知识产权刑事案件的重拳打击态势,强化了检察机关对企业科技创新成果的司法保护力度,对该企业乃至全国游戏产业健康发展都起到了示范作用。

(一)找准定位,发挥知识产权司法保护作用。成都是全国首个国家网络游戏动漫产业发展基地、全国第二个国家动漫游戏产业振兴基地,是全国游戏产业的核心聚集地之一。可以说,知识产权保护状况是这个基地生命力、竞争力的重要指标。成都市人民检察院将该案交办至高新区人民检察院后,形成上下联动机制,多次组织讨论,以“精细化”促“规范化”,以“精办”案件提升知识产权保护新高度,切实为该动漫基地发挥知识产权司法保护作用。

(二)破解困局,积极探索“换皮游戏”侵权问题。本案是对游戏源代码“换皮”形成新游戏的侵犯计算机软件著作权案件。检察机关有意识建立以源代码相似鉴定为核心的证据链,证实该游戏实质上并无邱某的智力成果,而是原始游戏的智力再现。当前,游戏“换皮”侵权多发,严重制约了行业创新和可持续发展,该案的成功办理,无疑起到了强烈的震慑作用,充分展现了司法机关破解“换皮游戏”侵权困局的有益探索。

(三)客观公正,准确适用法律保障被告人权利。该案涉及人员众多、案情复杂,检察机关发现案件不仅非法经营数额特别巨大,资金转出数额也特别巨大,针对是以“违法所得数额”还是以“非法经营数额”适用刑罚的问题,认真研究并准确认定,最终得到法院判决认可。

(四)督促和解,有效弥补被害单位所受损失。知识产权侵权案件中,被害单位维权成本高,获得赔偿难。检察机关主动作为,积极督促邱某对被侵权企业履行赔偿责任,切实保障了被侵权企业权益。

【简要分析】

【典型意义】中第(二)点已经清晰地表述了核心观点。

该案例聚焦于“换皮游戏”的侵权问题。案中被告人担任前公司总经理一职,在职时使用其拥有的SVN权限获取了原公司游戏的源代码。离职后,被告基于这些代码开发了一款新的“换皮游戏”。经过专业鉴定,两款游戏的代码相似度高达99%。

鉴于该游戏产生的流水超过8200余万元,远超过数额巨大的法定标准,法院最终判决被告人有期徒刑五年。

这个案例中,笔者认为最核心的一句为“该游戏实质上并无邱某的智力成果,而是原始游戏的智力再现”,可见虽然已经进行了“换皮”,但在源代码99%一致的情况下,检察院和法院均认为,“换皮”并不属于体现“智力成果”的行为


四、其他值得注意的案例

在对裁判文书网案例进行分类的过程中,笔者还发现了几个值得我们注意的案例:

1.另一款“换皮”游戏案例:(2020)粤0106刑初959号

【基本案情】

被告人邱某系广州云港网络科技有限公司(下简称“云港公司”)法定代表人。被告人曹某系红隼互娱(贵安新区)科技有限公司(下简称“红隼公司”)法定代表人。红隼公司系云港公司的持股股东

2019年4月,被告人邱某通过网络黑客获取《仙侠》游戏源代码文件等游戏包,后将游戏变更名称为《刀剑飘渺录》交给被告人曹某推广运营。2019年6月,被告人曹某以公司营利为目的,用红隼公司的名义和上海斗破网络科技有限公司(下简称“斗破公司”)签署协议,红隼公司收取斗破公司预付款人民币4万元,由斗破公司将《刀剑缥缈录》游戏进行运营,红隼公司参与游戏经营额的分成。2019年7月,斗破公司将《刀剑缥缈录》游戏交由广州羽石网络科技有限公司通过武汉乐嗨嗨公司发行上线。自2019年月7月12日至7月24日,《刀剑缥缈录》游戏上线充值用户人数为2008人,充值经营额为人民币156670元

经鉴定,《刀剑缥缈录》游戏与被害单位上海游雁网络科技有限公司开发的《仙神之怒》游戏(又名《仙变3》、《仙侠》游戏)代码逻辑结构相同函数调用及参数内容相同相同部分均超过双方代码的90%,具有高度相似性。

【判决结果】

一、被告人邱某(研发)犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币二万元。

二、被告人曹某(运营)犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币一万元。

三、缴获的作案工具计算机外部设备一台、移动硬盘一个、便携机计算机二台、手机两部,依法予以没收。


2.“研发”与“运营”均有责任:(2021)湘0408刑初115号

【基本案情】

2018年10月,吴某(已判刑)从洪某(另案处理)处获取了《大圣轮回》游戏软件(后取名为“梦幻女儿国”)的源代码;尔后,吴某从北京映晓科技有限公司(以下简称:北京映晓公司)商务负责人王某某(已判刑)处,得知北京映晓公司可以发行“未换皮”的游戏软件(指盗版的游戏软件);并与张某某(已判刑)商量,将《梦幻女儿国》游戏与北京映晓公司共同发行牟利。

2018年11月,张某某将《梦幻女儿国》游戏链接通过QQ发送给王某某。王某某又将《梦幻女儿国》游戏链接发到北京映晓公司的微信群内,经公司员工测试后,认为该款游戏与市面上正在发行的《大圣轮回》游戏登录界面、游戏场景、游戏角色、游戏玩法和游戏素材基本一致。北京映晓公司法定代表人徐某某、运营总监赵某(均已判刑)和王某某商量认为发行《梦幻女儿国》游戏存在侵权风险,但发行游戏前景好,决定与张某某合作发行《梦幻女儿国》游戏。尔后,王某某代表北京映晓公司与张某某签订《游戏独代合作协议》。北京映晓公司负责游戏的对接、运营和下游商务渠道推广。吴某、张某某负责提供游戏服务器以及游戏技术支持;并聘请廖某某(已判刑)负责游戏服务器后台管理工作。

2018年12月上旬,王某某联系昆山爱趣公司商务人员高某某,把《梦幻女儿国》游戏链接发给高某某,并提供《梦幻女儿国》游戏著作权登记证书。经昆山爱趣公司运营人员测试,认为《梦幻女儿国》游戏可以正常运行;经昆山爱趣公司法定代表人即被告人高明刚同意,达成销售金额七比三分成协议。同年12月12日,北京映晓公司将《梦幻女儿国》游戏正式上线,并在多个下游渠道商公司游戏平台上架推广发行、销售。上线不久,高某某从王某某处得知发行销售的《梦幻女儿国》游戏与广州四九游公司存在侵权纠纷,并将此情况向高明刚汇报过,但昆山爱趣公司继续发行、销售《梦幻女儿国》游戏,直至案发。截止到2019年7月,昆山爱趣公司在爱趣和“胖大猪”平台共销售《梦幻女儿国》游戏非法经营数额为449949.11元。经鉴定,《梦幻女儿国》游戏服务器端的程序与《大圣轮回》游戏服务器端的程序完全相同

【判决结果】

一、被告单位昆山爱趣网络科技有限公司犯侵犯著作权罪,判处罚金人民币三十万元;

二、被告人高明刚犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二十三万元;

三、被告单位昆山爱趣网络科技有限公司在机关退缴的违法所得650,000元,予以没收,上缴国库。

【简要说明】

该案本质上与(2020)粤0106刑初959号类似,均是通过不正当手段获得第三方游戏的源代码后,自行开发“换皮”游戏,而构成了“侵犯著作权罪”。

单独提出本案意义在于,从该判决书中可以看出,对于“侵犯著作权罪”,哪些责任人会被判刑:

源代码提供者:洪某;

“换皮”游戏研发:吴某、张某某(游戏服务器以及游戏技术支持),廖某某(后端管理);

独代运营方(北京映晓科技有限公司):徐某某(法定代表人),赵某(运营总监),王某某(商务负责人);

运营方(昆山爱趣公司):法定代表人高明刚(本案被告人)。

虽然(2020)粤0106刑初959号也判决了运营方刑责,但因为该运营方与研发方具有参股关系(关联关系),而被视作“一体”。而该案例则可以清楚表明,如果在明知游戏具有侵权风险的情况下,仍坚持运营,运营方的相关责任人同样会构成犯罪。


3.“内鬼员工”:(2018)沪0104刑初1101号、(2020)沪0104刑初635号

【基本案情】

2016年10月,被告人赵某某伙同王某、顾某某、瓮某在卓毅(上海)网络技术有限公司(以下简称“卓毅公司”)任职期间,经预谋由瓮某窃取卓毅公司享有著作权的《卓毅四人斗地主》手机游戏软件源代码并修改,形成新游戏,用于四人日后经营新公司。2016年10月至2017年2月期间,瓮某多次窃取卓毅公司服务器内存放的源代码等电子数据。2016年12月16日,王某注册成立上海埃贾网络技术有限公司(以下简称“埃贾公司”)。

2017年2月至3月,被告人赵某某与王某、顾某某、瓮某陆续从卓毅公司离职,至顾某某位于上海市松江区文翔路XXX弄XXX号XXX室的住处经营埃贾公司,将瓮某、赵某某对《卓毅四人斗地主》游戏进行修改后形成的《77斗地主》游戏在多个平台上线运营,由用户充值使用。至案发,累计充值金额达人民币88万余元(以下币种同)。经鉴定,上述《77斗地主》游戏与《卓毅四人斗地主》游戏服务器端文件相似度为97.16%,客户端文件相似度为89.75%,构成实质性相似

【判决结果】

一、被告人王某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币十万元。

二、被告人顾某某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币十万元。

三、被告人瓮某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币十万元。

四、被告人赵某某(自首、从犯)犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币一万元。

五、被告人的违法所得责令退赔被害单位。

【简要说明】

与四川邱某案类似,本案也是内鬼员工盗取游戏源代码后制作“换皮”游戏进行运营,不同的是,邱某是总经理,而本案四名被告人是员工。

同样本案也是通过对游戏文件进行对比,通过高相似度来确认构成“实质性相似”,从而认定“侵犯著作权罪”。


4.利用公司资源为自己制作“官方换皮”游戏:(2020)辽0102刑初1019号

【基本案情】

2017年2月至9月,被告人苏建担任沈阳芝麻开门科技有限公司(以下简称芝麻开门公司)手机游戏部门经理期间,在位于沈阳市和平区十一纬路12号12-1房间的办公地点,利用工作职务上的便利,借游戏升级、开发的名义,安排其部门的程序人员和美术人员对芝麻开门公司享有著作权的麻某、象棋等游戏进行程序加工和图片更换,并利用芝麻开门公司的人力、物力资源技术条件私自开发其他游戏软件,从而升级、开发出十余款游戏

同年4月13日,被告人苏建设立并实际控制的沈阳八戒科技有限公司,将上述十余款游戏通过信息网络上线发行运营,以在上线游戏中推送广告赚取费用分成的方式进行营利活动。

经审计,被告人苏建以自己实际控制的沈阳八戒科技有限公司的名义,收取天津快友世纪科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司游戏运营中的广告费收益为369176.11元人民币。

【判决结果】

一、被告人苏建犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币十万元,依法上缴国库。

二、责令被告人苏建退缴违法所得人民币369176.11元,依法上缴国库。

【简要说明】

又是一个“内鬼”案,但本案最大特点是“官方换皮”。被告人苏某利用其“经理”身份之便,让公司的其他员工为其研发“换皮”游戏,通过其公司运营并获得收益,该行为同样构成“侵犯著作权罪”。


5.宣传素材侵权:(2021)赣1102刑初406号

【基本案情】

“九耀游戏”微信公众号系被告人谭博文所有。自2020年2月至2020年6月,被告人谭博文在未取得原著作权人江西某信息技术有限公司许可的情况下,从百度上复制江西某信息技术有限公司创作的用于宣传游戏的由影星甄子丹、郭富城代言拍摄的美术作品,再复制发行到“九耀游戏”微信公众号的宣传文章上,用来宣传被告人谭博文代理运营的“灭世传奇之武圣传奇”手游,以吸引、拉拢网友、玩家通过该宣传文章进入文章底下“灭世传奇之武圣传奇”游戏当中,从而获利。

2020年5月15日,上饶市侦查机关通过网络在线提取到“九耀游戏”微信公众号在2020年5月5日和2020年5月6日所发布的文章中由影星甄子丹、郭富城代言拍摄的美术作品的点击量,其中2020年5月5日的图片点击量为52,000次以上,2020年5月6日的图片点击量为62,000次以上,图片点击量共计114,000次以上。

2020年5月26日,经江西警察学院物证鉴定所鉴定,江西某信息技术有限公司的郭富城、甄子丹代言拍摄的宣传图片与被告人谭博文“九耀游戏”微信公众号宣传文章所使用的图片实质相似

【判决结果】

一、被告人谭博文犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑一年二个月缓刑二年,并处罚金人民币二万元;

二、依法扣押的物品由扣押机关依法处置。

【简要说明】

本案是64篇判决书中,唯一的与“美术宣传素材”相关的案例,同时也是唯一以“点击量”作为判决依据的案例。

在很多游戏人眼中,相互“扒”宣传素材是很常见的行为,同时也会认为是简单的“赔钱”了事。

但从该案例我们看到,直接盗用他人宣传素材的行为,同样会构成“侵犯著作权罪”,而且点击量最低只需要5万次,对于一个美术宣传素材来说,是很容易达到的标准。

本案中合计点击了11万多次,最终“判一缓二”。


五、带给我们的启示

透过对本文中各个案例的分析,我们可以了解到目前执法与司法机构对于游戏行业“侵犯著作权罪”的认定标准和判决情况,从中我们可以得出以下启示:

1.以“源代码相似”作为核心侵权判定标准

从“权威案例”到普通案例,我们不难看出,执法机构与法院认定是否构成“侵犯著作权罪”的黄金标准之一,就是“源代码相似”:

私服,100%源代码相似;

“换皮”游戏,超过95%源代码相似;

“内鬼”游戏,核心源代码相似。

阅读各个案例的证据列表,容易发现有关部门通常会将涉案游戏的“源代码”送至鉴定机构进行与原作品代码的相似度认定,以鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》作为核心证据,认定被告人的行为构成侵权。

因此不难看出,如在研发游戏的过程中,通过各类手段(如解包、反编译、购买、聘用其员工等)获得第三方的游戏源代码,直接用来进行“换皮”或少量更改后使用到自己的游戏中时,基本可以直接认为该行为构成“侵犯著作权罪”。

那么,如他人使用某种语言的源代码(如JavaScript、TypeScript)编写的游戏玩法,我们通过使用另一种编程语言(如C#)实现出来一样的游戏玩法功能,是否会构成“侵权”乃至“犯罪”呢?

笔者认为,基于目前司法的趋势和立法的目的,可以通过独创性和创作原创性因素进行判断:

著作权通常保护的是具有独创性和创作原创性的表达,也即是上述某权威案例中提及的“智力成果”。

如果实现相同玩法功能的具体方式,是把通过各种手段获得的对方代码,利用工具或人工进行1:1转换而来的,那必然构成侵权。

虽然在具体的代码上,因为各类编程语言有其各自的编程语法、代码格式、代码规范,导致最终呈现的代码不会完全一致甚至区别明显。但在转换的过程中,哪怕使用新语言进行了技术上的“重大突破”,实际就编写出来的玩法功能模块而言,并没有进行任何“独创性”的表达,也就是没有任何新的“智力成果”。

如果是单纯基于对方的玩法功能(如背包排序)的表现方式,通过另一种语言,完全基于自己的原创设计进行编写出类似的功能,则单独因此被认定为侵权的风险较低。

2.游戏运营方基于其主观认知与行为,判定是否承担法律责任

“侵犯著作权罪”并非完全只属于“研发”的罪名。

在上面的案例中我们可以看到,如果游戏运营方明知一款游戏构成侵权,仍依旧进行运营推广的话,同样需要承担刑事责任,不过会根据其主观恶意进行违法判定。

在(2021)湘0408刑初115号(《梦幻女儿国》案)的案例中,独代运营方的法定代表人、运营总监、商务负责人以及运营方的法定代表人,均在清楚了解《梦幻女儿国》是一款侵权游戏的情况下,仍坚持运营推广,最终承担了刑事责任。

而运营方的商务人员高某某(未发现存在与其相关的判决书),在对接初期接触到的是“正规”的游戏包与著作权证书文件,且在了解到是侵权游戏后,及时向法定代表人进行了汇报,履行了报告义务,故未发现其需要承担刑事责任(如有错误请指正)。

此外,在(2020)辽0102刑初1019号案(“官方换皮”),被告人把游戏提供给了天津快友世纪科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司游戏进行运营并获得了广告费收益,但明显这两家运营方无法得知该游戏为侵权游戏,故无需承担刑事责任。

根据目前已发生的民事案例,法院默认游戏行业内,公司之间会彼此了解各方产品(即具有“接触”),因而除非有强力证据,否则较难单纯以“不了解被侵权游戏”作为抗辩理由。

因此,除非为分发平台,普通运营商当遇到一款待合作的游戏时,应仔细审核其是否有侵权风险,起码进行最基本的形式审查,并保留相关审查证据;当运营前、中发现其存在风险时,应及时停止合作,避免承担不必要的风险,乃至承担刑事责任。

3.宣传素材也可能成为突破口

近年,“买量”打法兴起,大量公司通过“买量”为主要的宣传方式,在各个平台上投放“巨量”广告。但在今年AI兴起之前,所有宣传素材基本都要人工进行制作(绘制、剪辑、拍摄、录像等),当正常制作速度跟不上“买量”素材需求时,部分公司就会开始动“歪心思”,直接“拿”别人的素材使用。

在很多人眼中,这种“拿”素材的行为,通常只是民事责任。因为“买量”广告通常投放时间并不长,导致取证困难、持续时间短、难以证明收益;如被起诉,最终判赔金额也不高,而该素材带来的收益可能可以完全覆盖赔偿金额;因此许多公司在评估“收益”与风险后,往往会选择“铤而走险”。

然而,(2021)赣1102刑初406号案证明了,单纯“拿”两张推广素材,可能就可以带来“判一缓二”的后果。

当然,这一案例可能涉及到素材为明星代言照片,以及被侵权的游戏身份,因而导致了更为严重的法律责任。然而,既然已经出现了这样的案例,任何企业和个人在评估风险时,都不应该仅仅将民事责任视为上限,而是要考虑更严重的刑事后果。

此外,该案例还为基于点击数定罪提供了一个范例。两张宣传图能给游戏带来的收益,往往难以估计其准确的数目,但点击数,则可以通过后台数据轻松获取。

鉴于各大广告投放平台都提供后台数据看板,能够进行精确的统计分析,这类数据可能会成为未来获取证据的最有效手段,成为压倒侵权方的“最后一根稻草”。

4.美术、文案、数值、玩法的相似会成为定罪标准吗?

在案例中,我们可以看到代码抄袭以及美术宣传素材抄袭的身影,但除了这两者外,常见的抄袭行为还有美术抄袭、文案抄袭和数值抄袭,而《我的世界》案以及《率土之滨》案还带来了“玩法抄袭”。

近年游戏行业的民事侵权案由基本都来源于此四类抄袭行为,虽然判赔金额“屡创新高”,但暂未出现刑事案件。

近年来,游戏行业的民事侵权案件主要集中在这四种类型的抄袭行为上。尽管判决中的赔偿金额一次次刷新纪录,但目前还没有出现涉及刑事案件的情况。

这可能是因为,与代码抄袭相比,这四种抄袭行为往往不是纯粹的“照搬”。在进行抄袭时,侵权方通常会添加大量新内容,使得案件的侵权认定变得更加复杂。此外,因游戏内相关的文本和美术素材数量往往庞大且难以整理,导致不像代码抄袭那样可以通过全面对比来判断是否“基本一致”。

但笔者认为,这四类抄袭行为同样存在构成缺乏“智力成果”的情况。在案例中可知,单纯出现代码“照搬”就可以无需再考虑美术、文案、数值,而认定构成“侵犯著作权罪”;而代码作为游戏内容的一部分,理应不会比其他内容更“高贵”。

因此,在出现美术、文案、数值、玩法等单个或多个内容能体现出其“完全缺乏智力成果”时,将同样存在被认定构成“侵犯著作权罪”的可能性。

在目前国家对知识产权的日益重视的情况下,官方已经多次提及要加强知识产权保护;此外,游戏市场已进入白热化的存量市场中期阶段,随着竞争的进一步加剧,优秀的游戏产品可能将会通过引入刑事手段对相关侵权行为进行打击,维护自己合法权利。

那两张侵权素材,已说明了一切并非不可能。


总结

近年来,游戏行业正面临着许多挑战,使得行业状况变得愈发艰难。不仅研发和推广成本不断攀升,市场收入比例也逐渐趋向“寡头化”,这些现象都在向我们表明过去曾经祥和、专注发展的日子已成过去;同时,不断刷新的民事赔偿金额更意味着以往那种“野蛮发展”并试图用收益覆盖赔偿的模式已不再奏效。

在目前已经迈入“短刀相接”的阶段,刑事维权手段可能会加快从幕后走到台前,成为常态化的维权手段。

如果游戏商还是坚持过去“先侵权后赔偿”的想法研发和运营游戏,其将可能一步步迈入犯罪的“深渊”。

坚持合法研发、运营游戏,坚持创新,才是接下来游戏行业的唯一正路。

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