企鹅
众所周知，这种黑白色为主的鸟类
在我国基本代表了某家互联网公司的形象
那么，是否意味了其他人都不能用企鹅形象来创作
如果用了，是否会被起诉呢？
下面就让我们来简单分析一下。
*本文仅为笔者个人观点，不视为任何法律建议或法律意见。
一、可能已经成为驰名商标的“企鹅”
自QQ的前身OICQ诞生时，企鹅形象就和这个软件绑定在了一起：
随着这么多年的经营
再加上腾讯在游戏行业的体量
可以说，在国内提起“企鹅”+ 游戏
绝大部分玩家第一反应都会想到腾讯公司。
另外，腾讯的确也申请了大量企鹅形象以及“企鹅”相关的商标：
企鹅 = 腾讯
已基本成为了游戏玩家的共识
而不管是游戏界还是真正从法律的角度而言
企鹅形象都接近是腾讯的“驰名商标”
面对把企鹅形象做到游戏内的需求，相信很多策划和美术都会纠结
这会不会被腾讯起诉？
二、实际已有多款游戏使用了企鹅形象
但有经验的研发和玩家会发现
企鹅，并不是创作的禁区
目前已有多款游戏都加入了企鹅的形象
不管是一直和腾讯相爱相杀的网易《蛋仔派对》和《天下3》：
还是米哈游的新游戏《绝区零》
这些游戏都光明正大用了企鹅形象
甚至还直接叫“企鹅”
更甚至加入了一点暗暗的“嘲讽”描述
难道大厂就不怕被起诉？
三、使用企鹅形象有技巧
实际上
“企鹅”作为自然界实际存在的生物
其形象并不能被任何一个商业公司或个人所完全占有
因此，如果是一个完全原创的企鹅形象，就算名为“企鹅XX”或者“XX企鹅”，基本都不会侵犯腾讯的著作权、商标权等权利。
除非所创作的形象明确构成了对腾讯的商业诋毁。
在创作上，具体做到哪些方面可以做到让形象“完全原创”或减少被起诉的风险呢？
笔者大概列举几点建议：
避免直接使用或基于原形象进行修改
直接使用原本的形象进行修改是最容易构成侵权的地方。
笔者在搜索信息时，就看到了一个让人忍俊不禁的商标申请记录
的确让人“蚌埠住了”
这个无效商标，就是直接用了原本的腾讯企鹅形象进行了简单的微调
（笔者甚至怀疑是直接用了某个原版形象的图，并没有进行调整）
这种调整的程度，并不能构成任何“原创内容”
只要商业化使用，必然构成侵犯腾讯的著作权和商标权。
如果要避免使用风险，必然需要完全重新绘制一个原创的企鹅形象
且不能与腾讯已有的形象相似。
避免使用红围脖
腾讯的企鹅形象，最突出、区别最明显的点，就在那条红围脖
如果要明确避开创作风险，那原创的企鹅形象建议不能戴红围脖。
例如《绝区零》的企鹅布
就是一个企鹅皮套的形象，没加任何红色元素。
等等！
看完上文的读者朋友可能还有点印象
《天下三》不是用了红围脖吗？
但如果仔细看图，会发现实际是“红头巾”和“红白围脖”
用红头巾的，避开了全黑脑袋；
用红白围脖的，避开了白肚子，还加了两个红晕。
考虑到企鹅作为动物的天然形象
这种细节的规避已经很大机会能证明到原创性
避免被起诉的风险。
避免与鹅厂、扣扣等词语相关联
企鹅形象和“企鹅”这个名字属于公共领域的范畴
QQ、腾讯是大家明确知道的商标
那如果设计了一个原创的企鹅形象，再加上鹅厂、扣扣等词语，是否可用呢？
当然不能。
首先，腾讯也申请了“鹅厂”商标：
腾讯虽然没有申请“扣扣”商标，但起码在2010年“3Q大战”时，网上就普遍把“QQ”喊成“扣扣”。
单独使用企鹅形象没什么问题
但如果把企鹅和“鹅厂”、“扣扣”等腾讯已被熟知的昵称、爱称甚至黑称结合在一起，那指向性会显著增加。
虽然不一定会构成著作权或者商标权侵权，但有很大可能会构成不正当竞争。
避免与现实的腾讯公司相关联
除了形象外，在设定上也不能与腾讯公司有任何关联。
例如：
不能是一家游戏/互联网公司的logo；
不能是公司的logo且老板姓马；
不能与腾讯的历史或者现状有明显关联性。
如果想玩梗，具体的关联程度需要仔细进行把握。
例如《天下三》玩了个“有钱就是为所欲为”的梗，
就属于有一定风险，但很难用证据说明是用于嘲讽的梗。
四、总结
通过这个例子，相信很多读者都能举一反三
例如天猫的猫，京东的狗等等。
现实的动物首先是现实的动物，属于公有领域
然后基于现实动物所创作的形象，才属于创作者所有
使用企鹅作为游戏角色，并不是任何禁区
在游戏角色创作的过程中，不妨“大开脑洞”进行设计
但也要注意“小心避险”
做到合理风控
北京市隆安(广州)律师事务所律师、隆安湾区人工智能法律研究中心高级顾问。具有近十年互联网法律实务经验，曾先后为创业板上市互联网企业、全国互联网综合实力 50 强企业、互联网快时尚零售独角兽等互联网企业提供法律服务，擅长办理互联网类企业诉讼与合规业务，擅于通过计算机技术手段深度挖掘证据。
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